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[19]《法学》月刊2006年第3期刊登了一组宪法学者评《物权法(草案)》的违宪与合宪之争的文章,其中除了童之伟的《物权法(草案)该如何通过宪法之门》一文以外,还有韩大元的《由物权法(草案)的争论想到的若干宪法问题》。

[52]翟小波博士认为:(1)规章及规章以下的公权行为和法律,不是违宪审查的对象。亦可参见姜明安主编中国公法三十年系列:《公法理论研究与公法教学》,北京大学出版社2009年版。

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从宪政的本质上讲,宪政是关于‘限政的理论与实践,民主是关于多数人行使权力的理论与实践,将宪政等同于民主政治,直接地切割了宪政的本质内涵。[65] 韩大元:《试论宪法社会学的基本框架与方法》,《浙江学刊》2005年第2期。政治宪法学则认为,宪法学的建构过程,就是接纳并融合本国政治实践的过程。2.对经典论说的深信不疑为什么不讲宪政,而要先讲如何建设宪政,实际上还源于这样一个理论预设:宪政=民主政治。[⑧]直到上个世纪80年代末90年代初,宪法学界才又重新开始广泛地探讨宪政的概念及相关的理论问题。

[52] 陈端洪:《制宪权与根本法》,中国法制出版社2010年版,第331-332页。[18] 夏勇:《中国宪法改革的几个基本理论问题》,《中国社会科学》2003年第2期。据《成文宪法的比较研究》统计,世界上142部成文宪法中,规定了学术自由的国家有34个,占23.9%,规定了艺术自由的国家有17个,占11.9%,如德国基本法第5条第3款规定:有自由从事艺术、科学教育和研究的权利。

在不侵犯他人合法利益的范围内,公民的言论应当是自由的,这种自由应当受到法律的保护。新闻自由并不是媒体发表言论的自由,而是媒体给公民发表言论提供一个平台,使公民能够在了解事件真相的基础上发表自己的意见和看法。在专制政府统治下,言论自由是多余的,对国家及其统治阶级是有害的,因为言论自由必然导致思想的百花齐放,而专制社会追求的是思想上的统一,在这样的社会里,公民受教育也是多余的,因为人民越无知、越沉默就越方便统治。[12] [英]拉斯基著:《现代国家中的自由权》,何子恒译,商务印书馆1959年版,第70页。

媒体报道事件真相是公民实现其知情权的重要途径,通常公民只有在充分知的前提下,才能进而实现论的权利,因此知情是议论的前提,没有新闻报道的自由,公民的言论也往往是无的放失。因此通讯自由通常属于私权利范畴,言论自由通常具有公权利之特征。

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[10] 《休谟政治论文选》,张若衡译,商务印书馆1993年版,第3页。其次,通讯自由所表达的内容,虽不排除公共性意见的表达,如私人之间谈论时事,议论朝政,但更多的可能是私人性话题,如家庭琐事、个人隐私、感情交流、人生感慨等。不同宗教信仰的公民通过言论传播自己的教义,争取信众,同时在传教中彼此尊重,寻找和谐相处的共同点,以避免宗教战争,实现人类和平。而通过出版表达的思想和意见却无法借助这些情境因素,这使作者必须更注意逻辑的力量,更注重以理服人,只有他的文字中充满理性的光辉并且经得起人们反复推敲时,他才能真正使读者信服。

虽然可能每个人的发言会限定在一定的时间范围内,每个人发言之前要经过会议主持人的许可,但这种为了有效商讨、有序议事而维护会议秩序的措施本身是经过大家讨论共同决定的,而且无疑是明智的。[17] 五、言论自由与选举权言论自由是公民行使选举权的前提,没有言论自由就不可能有竞选,而没有竞选的选举不是真正的选举。选举既然是尊重选民的意见,那么首先应当允许选民自由地陈述他的意见,如果他被迫而默不作声,毫无动作,那他就变成了哑巴和不能言语的动物了,在政策的制定上,他的人格就被忽视。[30] [英]弗雷德里希•奥古斯特•哈耶克著:《通往奴役之路》,王明毅、冯兴元等译,中国社会科学出版社1997年版,第155页。

现代社会的受教育权主体是全体公民而不是少数特权阶层,特权阶层的受教育权自古就有,而民主社会要求受教育是人人都享有的权利,不仅统治阶层中的人有,被统治阶层的人也有,人民都普遍受过基本教育是现代民主自由社会的一个基本特征,正是这个特征以及现代社会发达的资讯、开放的媒体使得愚民政策失灵。三、言论自由与新闻自由新闻自由严格地说是媒体的自由而不是新闻的自由,它是媒体所享有的自由,在这里自由的主体是媒体而不是新闻。

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书面表达言论的自由并不都是出版自由,如发言稿、手抄本、传单、小册子、未发表的论文或诗作、电子邮件、手机短信等就是以出版形式以外的其它书面形式表达的自由。言论自由对于受教育权,在学校方面有双重意义。

[2] 据《成文宪法的比较研究》统计,世界上142部成文宪法中,规定了公民有观点和(或)思想自由的国家有56个,占39.8%,如智利宪法第10条第3款规定:拥护和宣传任何政治观点不构成犯罪或滥用权利。[26]在这个世界中,善与恶几乎是无法分开的。如人们在实现结社自由的过程中,总是要发表言论,甚至结社的目的就是为了在人们之间寻找、强化共同语言,进而实现彼此共同的利益。所以,因为阅读书籍、文章而崇敬其作者的人最好不要去结识生活中的作者,否则多半会感到失望或惆怅。言论自由并不保护没有节制的废话。无论把相对论说成是‘犹太人对基督教基础和日尔曼人物理学的一种攻击也好,还是说它受到反对是因为‘它同辩证唯物主义和马克思主义的学说有矛盾也好,总之,它们都是殊途同归的。

[36]而处于统治地位的人若只受过机械方面的训练,那么他们有可能对待人材就像对待自己的机器一样,把他们视为一种受法律制约的没有感情的东西,而这些法律,控制者可以根据自己的利益来利用。首先,通讯自由是在特定范围内的表达,特定范围(如朋友、家人、同事)是通讯自由的重要特征,如果他人任意扩大这一范围则可能构成侵权(如不经本人同意将私人信笺公开)。

[27] [英]密尔顿著:《论出版自由》,吴之椿译,商务印书馆1989年版,第16、17页。直至40年后,劳工运动才真正推动了言论自由的发展,在工业组织大会对黑格(泽西市市长)的诉讼中,联邦最高法院直接否定了戴维斯判决的理论根据和结果,第一次建立了现在被认为天经地义的言论自由的基本理论,这一判决是一份基于自然法理论之上对言论自由权的令人鼓舞的阐述,它认为街道和公园从无法追忆的年代起就以公众的名义被拥有,在人类有记载的年代前就被用于发表言论。

[29]笔者认为,集权主义者之所以仇视一些与政治无关的科学研究,是因为他们有一种心虚的自大狂,他们总是以真理的化身自居,在科学面前没有一种谦虚态度,所以他们对那些自己完全不懂且很难装懂的知识要么极力贬低(说它们毫无价值,如脱离生产和实践,是资产阶级的无病呻吟),要么就将它们统帅在政治之下,视其为附在皮上的毛、作为意识形态的工具使用。学生的统一思想往往源于教师的统一思想,正如要培养学生有独立见解首先需要教师有独立见解一样。

因为此时言论自由所能引起的明白的祸患是如此紧迫以致来不及充分讨论就会发生,……倘若还有时间通过讨论来揭穿谎言和谬误,得以用教育的方式防止祸患,那么补救的办法就是更多的言论,而非强制的缄默。一个受过专门训练的寡头政治集团,通过控制飞机、海军、发电站、汽车运输等等,建立起一种几乎无须安抚国民的独裁统治,是完全可能的。至于是否能够创作、有没有能力创作不是宪法所关心的问题,宪法只是保障每一个公民都应当有创作的自由——按他们自己的意愿、兴趣去创作,最大可能地发挥出他们自己的创造力,而不是为他们确定创作内容,指定创作方向,让他们在某种框架内创作,要求他们的创作必须为……服务,更不能强制他们创作,创作自由包括选择不创作的自由,正如言论自由包括选择发表言论和不发表言论一样,自由本身都包括了不作为的自由。公民在选举中的言论自由,包括在全民公决、全民讨论等公民行使民主权利中的言论自由,通常被认为是政治性的言论自由,它是言论自由中最重要的部分,它与商业性的言论自由、文化性的言论自由、私领域的言论自由的区别在于,这种言论自由是不受言论本身的内容限制的。

[31] [英]弗雷德里希•奥古斯特•哈耶克著:《通往奴役之路》,王明毅、冯兴元等译,中国社会科学出版社1997年版,第153页。[32] [英]密尔顿著:《论出版自由》,吴之椿译,商务印书馆1989年版,第34—35、41、38页。

……这个原则甚至扩展到了游嬉和娱乐上去,如‘我们必须一劳永逸地结束下棋的中立性。[36] 因此民主国家的教育与专制国家的教育明显不同。

正像政治权利、精神自由等不是一项专门的宪法权利而是某些宪法权利的概括、但又概括的不十分准确(至少很有争议)一样。[3] [英]拉斯基著:《现代国家中的自由权》,何子恒译,商务印书馆1959年版,第79页。

[37]而如果学校有言论自由,上述情况在很大程度上就可以避免。对内而言,学校不仅担负着培训学生的专业知识和技能的任务,而且要给予他们民主、自由思想的启蒙和训练,要培养他们的人文关怀精神,学生在学校不仅应学到文化知识,而且要受到一种公民教育。即便是在封建社会,每逢政治领域需要创新和突破、政治体制需要改革时,都会特别倡导广开言路,大胆陈词——当然,这是言论开放,而不是言论自由,言论开放是官方的政策,言论自由是个人的权利。[41]要实现全体公民而不是部分公民的宗教信仰自由,除了要贯彻平等原则以外,还必须有言论自由:相同宗教信仰的公民通过语言相互沟通,交流情感,寻找共同的宗教体验。

如我国宪法第47条规定:中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。由于民主国家的教育是面对所有公民的教育,并且民主国家的领导人是民选产生的,这就意味着在现在受教育的公民中可能产生未来的国家领导者。

但是无论怎样安排,都必须符合一个重要的原则——用否定的方式来阐述,就是,不应拒绝倾听任何政策建议。思想上的非分之想可能是大逆不道,也可能是通向真理的曙光,它们可能受到时代的道德谴责、舆论批评,但无论怎样都不应当在法律的禁令范围之内,不能对其施之以法律制裁。

这一权利的存在是识别民主或专制政府的标签之一。没有出版自由,公民的言论将被限制在极小的范围内传播,如口口相传、手抄本、打印稿等,而出版行为则极大地传播了公民的言论,它不仅将公民的言论广泛地扩展开来,而且使公民发表言论的自由正当化、合法化。